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自由主义民主之反思/翟小波
(博讯北京时间2009年5月12日 转载)
    
     吾人意识了旧时的弊病,吾人发现了矫正之道,但吾人更发现了矫正之道本身的弊病。对坏局面,莫改动它,若你担心改动会使其更糟的话。孟德斯鸠[2]
     人之为人是一种悲剧,也是一种幸运。这悲剧或是幸运,乃出于一个同样的原因——就是一种不甘。李锐[3] (博讯 boxun.com)

    
     历史对学者的热肠经常是无动于衷,生活又变幻莫测。见惯了把异域的主义强扮成百姓自己的需求,见惯了自诩为精英的知识人对百姓的徒劳甚且贻害的启蒙和教育,又深知老百姓虽粗卑无文但并不糊涂,深知黄河冲击的黄土并不会因为欧风美雨而飞扬湿润。因此,我不得不对我以之为生的学科怀持更谦卑的心态。吾国吾民真实的政法需求是什么?最适宜于吾国吾民的政法模式是什么?我并不确定而具体地知道。也许,它与所谓的民主化无任何干系。这个问题,我先悬搁起来。在本文中,我暂且接受当下政法界主导性的概念和语用结构,以“民主化的规范模式的探寻”作为潜在的关怀,结合我对吾国吾民当下生存状态的体验,铺陈我阅读(主要是西方学者的著述)的心得,叙述我的思考。我不奢求、更无力为吾国吾民建构某种民主模式。我只是尝试从理论上追问并初步回答:在目前政法界关于民主化的主导性概念结构内,该如何观察自由主义民主?
    一 背景
     中国共产党从成立之日起,就承诺实现更真实、更广泛的民主,就承诺以实现人民当家作主为己任。[4]基于“传统的”和“现实的”、“意识形态的”和“情势必要的”、“国际的”和“国内的”等复杂因素,主导性政治力量赋予“人民当家作主”以过度经济化、阶级化、专政化和运动化的整体主义界定,[5]逐步坠入“无产阶级专政下继续革命”的深渊。[6]但执政党从未收回、也未放弃向人民立下的承诺。文革结束后,执政党重建“人民当家作主”理念,[7]逐步缓和其阶级化之维,强调民主化和法制化(专政对象的界定标准,也不再是阶级归属,而是违法与否),强调通过民主和法制来保障民权,逐步接受了普遍人权的理念。
    一百年来,民主化始终是强大的规范吁求;党的领导又是强大的现实意志。二者之间,难免抵牾。执政党从未放弃原初的民主承诺,但它忧虑:以自由主义民主作为规范模式的民主化,可能威胁或取消党的领导——这未必真如某些人臆想的那样,是可喜可贺的,尽管当下的政治现实的确不堪,尽管现实中党的领导和民主的确抵牾不断。我国民主化的难题之一,就是探求党的领导和“人民当家作主”相统一的正当法权结构。[8]
    基于对此难题的敏锐体认,执政党积极探索中国特色的民主化道路,确立了新纲要。[9]其基本规定是:在维持或增强党的代表性和先进性的前提下,坚持党的领导和人民当家作主的统一。人民当家作主是社会主义民主政治的本质与核心,是政治体制改革必须坚持的正确政治方向。党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证,是领导和支持人民当家作主。它还强调:依法治国是人民当家作主的基本要求;尊重和保障人权是人民当家作主的内在要求。可以说,新纲要确立了“一体三位”的规范结构:“一体”是人民当家作主(规范性价值),“三位”分别是党的领导(现实的政治意志)、依法治国和人权保障(规范性价值);新纲要力求“三位”“有机结合”和“辩证统一”于“一体”。
    在总体结构经政治决断而确定(这决不等于难题的解决)之后,接下来的工作,首先便是探求“可落实该结构内的规范性价值、可维持该结构之均衡”的规范模式。民主化的首要任务,不是对别国的具体制度的简单移植,而是根据普遍性价值和本国的政治现实,建构规范模式。这是因为,民主不只是描述性概念,还是既有普遍性又有地方性的规范性概念。它的一些制度,如竞争性的定期选罢和表达自由,是一切民主的普遍要求,但另一些制度,则取决于用以证成它的规范性观念和特定国度的政治现实。选择和移植,都离不开以普遍性和地方性的综合考量为基础的评判和鉴别。
    新纲要坚持以人民当家作主为核心。但关于政治改革的方向或民主化的规范模式,社会上却出现了两种相反的论调。第一,完全反对民主,认为民主祸国殃民,主张“仁政”,或把法治和民主分开,实行无民主的法治。该论调的追随者不多。它主要可归咎于倡导者的历史意识之缺乏和民主智识之无知,我不愿专门回应,本文实质上是对该论调的间接反驳。第二,不反对民主,但却反对人民当家作主,主张自由主义民主。顾准是其杰出代表。他认为,受参政规模、意识和素质等难题的困扰,人民当家作主“其实是一句空话”,“实际上不可能做到”,“那一定是无政府”或 “假民主之名实行独裁”。[10]当前,该论调的追随者很多,影响很大。
    本文的首要问题是:自由主义民主应不应成为当代中国民主化的规范模式?(姑且不考虑“现实的不可能性”:以政党竞争为基础的自由主义民主,公然违抗现实存在的强大的政治意志,除非诉诸“过程不可把握、前途不可预测”的革命,根本不可能和平而稳固地植入当下的政治体内。)我的答案是否定的。为避免误解,先说明三点:
    第一,今日中国的民主思维,深嵌于下述历史结构之内:在人民当家作主的名义下,中国曾陷入极权政治;三十年来,反极权主义成为民间知识界的主旋律,同时,它也是全球思想界的主旋律。该历史结构,极大地框定了民主思维和想象的方向和空间。与极权主义貌似对立或无干系的自由主义民主,便自然得势。这是易理解的,其中也蕴含深刻道理。但不幸的是,民主思维完全被“反极权主义”主宰,后者怀着“非此即彼”的“外在化”心态:“正确道路的选择只是对危险道路的否定。”[11]全部的问题只在于消灭外在敌人(极权主义),自由主义民主是当然的替代方案。这种思维显然是狭隘的,它不曾对自由主义民主作内在反思,无从表明后者内在的正当性,更无从体悟自由主义民主和极权主义间的历史和逻辑因缘,意识不到极权主义的基因也存在于自由主义民主的机体之内;它无视民主的多元的历史形态,武断地封闭了民主想象和实践的空间。当代西方民主的病症,也正表明了它内在的学理缺陷。历史并不会因为极权主义在世界上的溃败而终结。反极权主义之后,未必就只能选择自由主义民主。在反极权主义的框架下思考民主,这种可贵的拒绝遗忘的立场,是绝对必要的,但却是不充分的。文革的经历必须牢记,但牢记它,并不是为了撤退,而是为了前行。反极权主义促动的对“美丽”灾难的谨慎意识,和对民主的开放领地的执著探索,应该结合起来。边疆必须巡守,但力量之源在于内部,真正的重心应是内部的反思和建设。每代人的使命都是偿还先人的债务。今日,中国人依旧得偿还60-70年代的债务(极权),但也得偿还80-90年代的债务(消费社会导致意义世界丧失)。
    第二,本文对传统的自由主义民主作内在的反思,这绝不是对它作现实的批评,因为,当下中国的公民,从政治实践的体会来说,是无批评资格的。但本文的任务是从理论上探寻我国民主化的规范模式,因此,我就不得不对自由主义民主开展严肃而深刻的反思—— 这是规范模式之探寻的前提。我尤其要强调的是,这里的反思,绝不表明,我反对在中国确立自由主义民主的基本制度;相反,一些基本制度(如竞争性的定期选罢和表达自由)是民主的绝对必要的(但却不是充分的)条件,中国不能拒绝,除非其不愿民主化。我要说的是,单靠这些制度是不够的;即使要确立之,也要明白其内在缺陷,并努力寻求校正性或补充性制度。
    第三,有些学者批评我说:“中国的问题是无钱吃肉,你这里却说,吃肉会患高血脂。但患高血脂根本不是当前中国的问题。”[12] 我的回答是:第一,中国知识界的自由主义者,大多罔顾新纲要关于“正确政治方向”、“本质”与“核心”的主张,一味要求在中国确立自由主义民主,这已成为一股很大的力量;关于中国民主化的两种方向的对立,已经形成;何去何从,已成为燃眉之题,因此,本文对自由主义民主的反思,绝非杞人忧天。第二,后文的分析将表明,在当前中国的社会、政治和文化背景下,单纯确立自由主义民主,绝不是患高血脂的问题,而是患癌症的要命的问题,不能不未雨绸缪。
    接下来的问题是:若自由主义民主不应成为中国民主化的规范选择,“人民当家作主”应否成为替代选择?它在原则上是否更正当?“三位”如何统一于“一体”?在新中国政治史上,“人民当家作主”曾扭曲为无产阶级专政下的继续革命论,这是否表明“人民当家作主”是坏理念?要回答这些问题,就必须还“人民当家作主” 以本来面目。不仅如此,鉴于60-70年代的极权主义,鉴于“对真实民主的追求”演变成“压迫性悲剧”的痛苦经历,“人民当家作主”理念还须修正自身。“ 人民当家作主”的逻辑原型(未必是事实上的历史性关联,而是分析性关联)存在于卢梭的著作中。经由对卢梭的忠实认知,笔者认为,“人民当家作主”理念,总体上是正当的;不仅如此,“共同意志”(volonté général)的天才构想也为“三位统一于一体”的愿景的实现,提供了逻辑可能性。遗憾的是,它不曾为达成“共同意志”提供现实可行的途径。
    自由主义民主的困境,“人民当家作主”理念的基本预设和困境,都要求走向公议民主。公议民主之公乃公共、公开、公道(公理)之公。公议是一切相关人(作为平等自由的人)或其代表,无私(impartial)且公开地说理。公议民主是双轨的民主:在正式的公共决策(包括立法)程序和机构之外,公议民主表现为由公议行动构成的多元和强健的公共领域;在正式的公共决策程序和机构之内,公议民主要求以公共领域内的公议和正式程序本身内部的公议为基础,经平等且公开地投票后,按照多数意志来作出暂时且开放的决策。
    公议民主模式的提出,是对自由主义民主的基本要素的坚持、拓展和超越;是在历史反思的基础上,对当代慎议民主(deliberative democracy)论的智识资源的借鉴和发挥;是对我国先人的公议政治之追求[13]的继承、发扬和落实,是对当下中国政治意识或实践内的公议民主要素的规范性提炼和推广。本文分上下篇,上篇检讨自由主义民主,下篇(将单独成文)回到Rousseau,厘定人民当家作主理念之本意、正当性及其内在逻辑缺陷,提出并解释公议民主模式。
    二 自由主义民主的命题结构与阶级化批评之是非
    在学理上,自由主义民主以洛克、边沁和老密尔(James Mill)为代表,[14]学界常称之为自由主义民主,[15]也称之为功效主义民主,或保护-均衡式民主,[16]或市场-私工具式政治[17],或社会(公共)选择式民主,或选举式民主(我国某些学者的用法)。名称的差异,主要因为,不同学者关注该民主的不同方面或环节,但这些名称在一定程度上概括了自由主义民主的特征。这里要强调的是,在当代西方,自由主义民主通常对应于共和主义民主;但就当代中国政治现实来说,二者的一致性要远大于差异性。
    遵循理念型的方法,可把自由主义民主的命题结构归纳如下:[18]
    第一,“自然置人于苦乐两大主宰之下”;它以既定的资本主义社会内的“经济人”为根据,主要从物质层面理解苦乐。它以资本主义社会为根据,来设定社会的本质,认为社会是以市场交换为基础的关系网络。社会内含自我调控机制,该机制的自由运转可自动产出公共福祉和正义,政府和社会应分离。社会的基本单位是个人。个人是市场上的消费者,依工具理智而行动,最大动机是谋求私己福祉的最大化。人的偏好是既定的(先于政治过程的),无贵贱之别,不可改变,也不应改变(与民主的核心理念根本抵触的偏好除外,如种族主义)。道德归道德,政治归政治,把道德引入政治是玩火。
    第二,公民主要是消极法权的拥有者。(大)政府旨在保护和促进公共福祉,公共福祉是与政府对峙的个人利益(体现为“偏好”)的加总(the aggregate of those same interests),[19]自由主义民主也可称为“既定偏好加总”式民主。上述的保护职能,首先应通过对社会自治之前提(即维护市场性自由)的保护而实现,这种职能主要是形式性的,体现为对国权的限制和组织(基本权和分权)。
    第三,在任何政治共同体内,政府的严格正当的目的是构成该共同体的一切个人的最大福祉,但政府的现实目的都是权力行使者的最大利益。[20]局限于自我、与共同体福祉相冲突的利益,构成邪恶利益(sinister interests)。[21]自利心是正常的,不可能、也不应该消灭和压制,但好政制应能防止自利心伤害共同福祉,应能吸纳和运用自利心,使之促进公共福祉。实现该目标的工具性原则是:利益同一化原则,即应通过人为的建制,让个人福祉与个人对公共福祉的义务同一起来。该原则应通过定期选罢制和代表制来落实。民主是既定偏好的妥协与加总的多数决过程,是中立、形式化且平等的社会选择机制。核心行为是孤立独往式偏好表达或投票[22]。具体手段是:确立民主选举和罢免制度[由秘密投票(可抵制恐吓与腐败,表达选民的真正意图)、成人普选、平等选区、定期选罢等构成],使权力行使者依赖于共同体。主权在于人民,但在日常政治中,人民主权通常是潜而不发的,主要表现为具体的人民实体的普选权、制宪权和修宪权;在其他事务上,人民由民选机关来代表。行政的正当性在于严格执行代表机关的立法,这由代表机关的监督和行政诉讼来具体落实。
    第四,基本法权或源于抽象的高级自然法,或源于功效(Utility)的必要性,它构成代表机关行动的边界。捍卫此边界、防止多数暴政的途径,是由非民选的“司法性”机构对代表机关的行为实施正当性审查。[23]
    君主专制向自由主义民主的转型,是人世间最伟大的革命之一。现代以降,自由主义民主就逐步成为很普遍的政治实践,其魅力经久不息,四海“归之若流水”。与曾经存在过的政体相比,它把公权力奠基于委托之上,较成功地解决了公权力的正当性及限制的问题,适度防范了专制独裁,适度实现了平等和自由。支持者认为,它虽然不是绝对完美的,但却是人世间曾实践过的最不坏的政治模式。在全球反极权主义背景下,福山(Frances Fukuyama)甚至说它是历史的终结。在“后文革”的背景下,它也广受认同,一度被当成政治改良的唯一正确的最终出路。声称要检讨它的人,可能会被当成是自由宪政的叛徒、极左保守派或不可救药的空想家。但接下来,通过具体而细致分析,笔者将表明,上述的论调或标签,不过是意识形态挂帅的宣传性污蔑。若摆脱或左或右的意识形态包袱,真切关照公共生活的结构性变革,客观理智地进入自由主义民主的原理和现实的逻辑,就会发现,它内含一系列不适当、甚至矛盾之处。在当代政治情势下,正是这些不适当和矛盾,导致了自由主义民主在学理上的贫弱,实践中的异化。它不能充分落实“利益同一化原则”,不能兑现平等、自由和公共福祉最大化的承诺;它的深层潜伏了“自杀”甚或“极权政治”的可能性。
    对自由主义民主的批评,最常见的,是它对民主的证成是结果主义的。这是学界共识,我不再饶舌。过去,国内最常见的、甚至令人腻烦的批评,是秉持阶级化的思维,批评它的虚伪性和狭隘性。该批评是深刻的。但鉴于国人已熟悉该批评,本文也就不再详加申说。但要补充的是,政治的首要难题其实是人性难题,其次才是阶级性难题。如果说自由主义民主轻慢了阶级性难题,马列主义则轻慢了、甚至忽视了人性难题,极大地抽空了政治。[24]也就是说,政治的首要难题是对因人性之恶而生的权力滥用的制约,对因人性自我发展本能而生的对自由人权之追求的成全,其次才是对因经济不平等而生的阶级压迫的消解。若不首先解决人性难题,阶级性难题就无从解决——确立劳工专政的国体也是徒然,因为劳工政权依然是由具体的情欲之人来行使;要确保劳工政权的真正落实,就同等地离不开旨在解决人性难题的制约性政制。这就是我国乃至世界上的劳工政治演化为官僚极权的悲剧之源。我决不是说,自由主义民主对阶级性难题的轻慢是正当的,而是说,阶级性难题的解决,应以人性难题的解决为前提。正是基于此,本文一再强调,自由主义民主用以解决人性难题的基本制度,必须予以坚持和继承; Bentham的“利益同一化原则”(自由主义民主能否落实该原则是另一回事)必须首先予以确认;对民主来说,单靠这些是不充分的,但这些却是绝对必要的。对自由主义民主的虚伪性和狭隘性,我会具体地从普遍人性和技术层面,揭示它的生成机理;并在坚持人性难题之优先性的前提下,谋求缓解之道。
    接下来,我将结合公共生活的结构性变革,沿着从具体到抽象、从浅表到内核的次序,逐一反思自由主义民主的主要命题的正当性。在每一层命题的反思中,我都预先假定前一层命题的正当性。
    三公共治理转型的挑战
    本节所说的公共治理转型,一方面是指行政的转型,另一方面是指社会子系统对公共治理的承担。立法和司法与百年前并无实质不同,但行政的变化却是沧海桑田,这主要表现为领域的拓展和范式的革命。今日,行政“提供的公务,已成为居民的日常需求,成为健全公民生活的要素”,[25]行政影响甚至涉入个人及社会行为的一切方面,已成为政治体的主要存在方式;当前的任何政治体,都必然是行政主导的。行政国正是该过程的自然结果。在我国,三十年来的市场化改革,决不等于行政的退隐,只是行政范式的转变,它丝毫不曾削弱、甚至还在强化行政主导。在权力正当性的视野内,行政的正当性无疑成为压倒一切的关注。
    在自由主义民主的框架内,确保行政正当性的原则是依法行政:代表机关制定严格而明确的法律,通过代表机关的监督和行政诉讼,确保行政行为严格遵守代表机关的法律,也即“形式法治”;[26]其信条是:无法律,则无行政。即使假定自由主义民主能产出符合共同意志、促进公共福祉最大化的立法,形式法治的路径在当今也已不足以确保行政的正当性。这主要体现为:行政对代表机关立法和监督的逃脱和反制。真正普遍性的压迫和生活世界的殖民化,主要来自行政(和社会子系统),而不是其他方面。自由主义民主确保行政正当性的思路,建立在两大前提之上:其一是代表机关立法的明确性和具体性;其二是行政的执行性。[27]这两大前提现今都已气息奄奄,日暮途穷。它关于行政正当性的思路,是以特定的社会模式和问题格局为依托的,但在高度复杂的后工业社会(区别于前工业时期的市民社会),这些都已发生了根本的结构性变化。
    (一)自由裁量权之初现:“法内恣意”和“缺法行政”
    工业革命之后,社会复杂了,变化快了,代表机关在专业知识(即便是专门委员会确立之后)、工作程序和时间上的局限性以及对立法的相对稳定性的追求,都决定了,它不得不给行政机关留下灵活应对、自由判断的空间,于是,最初的裁量权出现了。在裁量权之内,行政是缺乏明确规范的。政法界开出合理性原则和正当程序的药方,意图救治行政裁量的恣意专断,成就固然可嘉,但裁量还分为不受司法审查的裁量和受司法审查的裁量。前述的救治药方,只适用于后者;即便如此,该裁量依然不能从依法行政原则内含的民主正当性的层面,来证成自身。它也许真的合理,真的程序正当,但它不能回应民主正当性的质疑。不受司法审查的裁量,就更可能是恣意专断的,更可能放纵“邪恶利益”。于是,自由主义民主确保行政正当性的思路的第一个裂缝,就被社会变迁的逻辑打开了。
    (二)社会行政和风险行政:形式法治的虚软化
    更大的挑战在于,社会的结构性变迁导致了行政范式的革命。自由主义民主及形式法治的思路,是以对社会和市场的特定期待(自由市场性社会的自我调控机制可以自动地产生公共福祉和正义)为基础的。但是,市场的自我调控机制,在后工业社会中,不再能应付自如,此即市场失灵。市场已不能满足自由主义民主的期待。如果说,对市场的善良预期导致了对政府行为的消极限定及以此为基础的形式法治原则,那么,市场神话的破灭以及由此而生的大量社会和经济问题,就必定要从实质上激活政府。[28]为解决市场失灵的缺憾,社会国或福祉国以及它所要求的行为模式,便应运而生。
    自由主义民主及其形式法治的功能主要是自由之保障,而不是实质问题之解决,它不能建构起实质公正的秩序。解决社会和经济等实质问题的政府行为,已不再是个人主权领地的偶然的、限制性的消极干预,而是分配性的、计划性的或引导性的行为。这些行为,多半其实不应、也不能由国会立法来规范,[29]于是,以控权为己任的形式法治原则,就丧失了大半用武之地。但这些新行政作用,却依然无法回避正当性的追问,只不过,自由主义民主不能解决该难题而已。
    新行政作用的正当性,不宜适用传统的制度逻辑。对由此而导致的正当性的缺失,政法界并不曾听之任之,而是努力在既定制度框架内谋求调控之道,通过代表机关立法来规范之,以弥补自由主义民主及形式法治的亏蚀。但该努力只能在很狭隘的范围内实现。原因有二,第一,与形式问题不同,实质问题不宜在形式法治层面解决;代表机关的立法固然可以确定强制性解决方案,但这些实质性方案的落实,牵涉很广,它不只取决于政府的意愿,还取决于资源的投入,取决于很多政府根本不能支配的因素。第二,与面对过去的自由保障职能不同,政府关于公正秩序的形成性职能,通常面向未来,要根据不可测的未来的变动而变动。“未来”,因为是不可测的,代表机关就无从预先设想其形态,不可能通过立法对其做完全的规范。在实践中,实质立法的实效性,根据客观物质状况以及它体现的实际可能性,必然在不同程度上被弱化软化,甚至完全被虚置。若既要用自由主义民主及其形式法治的路径来规范实质性问题,又要维持该路径的实效性,那么,形式法治的措施,就只能给政府行为设定宽泛而笼统的目标,而不能设定明确的行为模式。但如此一来,政府便拥有了海阔天空的裁量权。总之,对实质问题的关注,使自由主义民主及其形式法治思路几乎丧失了规范力量,或沦为单纯的政策纲领。但从正当性的角度来说,这些实质问题恰是最应以公民集体性联合自治为基础的,因为它的解决,通常涉及财富的大规模汲取和再分配。
    实质问题对自由主义民主及其形式法治思路的挑战,还在另一纬度上展开。财富分配的不均,威胁或消灭实质自由,新行政作用正是为保护或促进此实质自由而生,但悖谬的是,新行政作用意图救治的实质性奴役,并不是政府本身的行为造成的,而是社会造成的,是应由形式法治给予同等保障的自由基本权造成的。在此,新行政作用对此基本权的保护可能要以彼基本权为代价。这些互相冲突的基本权,孰轻孰重,并无固定答案;在目前的制度框架下,通常只能由政府根据具体情况加以权衡,这进一步导致代表机关立法的明确性的丧失。
    现代社会的风险性,加剧了自由主义民主及其形式法治路径的虚软化的趋势。如贝克(Beck)所说,与18-19世纪不同,今天的现代性,已摆脱古典工业社会的框架,正在形成全新的形态,即(工业的)“风险社会”。[30] 这也是中国当下的社会形态。[31]鉴于科技革命及其商业性、社会性运用造成的风险,对安全的渴望,已成为基本追求。居民对政府的期待,已不只是对既定法权的保护,也不只是对实质自由的促进,还包括对潜在的大规模灾难提供普遍性预防。此预防仍以法定权益为对象,但却不再以现实损害为前提。预防义务要求在具体灾难发生之前,识别其来源并防止其发生。与现实损害相比,潜在灾难的特征是:数量大、形式纷杂、隐蔽性强。与查明已发生的行为或预防已显明的灾难不同,为预防潜在的灾难,政府不仅要掌握与具体行为或灾难直接相关的信息,还要掌握更多的其他间接相关的信息,甚至要针对与灾难的发生无任何关联的大规模的对象收集信息。在此,政府的行为在时间上是预测性的,在空间上是扩展性的;通过代表机关立法调控这类行为,几无可能。灾难发生之后的救助,通常诉诸紧急状态制度,实质上更是搁置了依法行政原则。当下中国风险预防制度正处于初期的形成阶段,可以想见,在该制度的建构和逐步成熟的过程中,政府的预防行为的正当性问题,将益发凸现。
    (三)协商行政与公共治理:新封建主义
     上述的新社会问题,导致了宏观的行政范式的革命,导致了自由主义民主及形式法治原则的亏蚀。政府任务的扩展,固然要求向私人汲取更多资源,但这不等同于权力手段的扩展。原因至少有三,其一,自由主义民主保障的基本权,原则上仍应受保障。结果便是,对政府的大量新任务来说,不能使用强制命令手段。其二,现代社会已走出了“单中心的、刚硬和固定的、统一和普遍的、压制型的国法”管制时代,而正在进入了功能分化的公共治理时代。其中,“社会(最具包容性的系统)由大量子系统构成”。这些“子系统”分担了广泛的治理任务,“通过把冲突地方化(即在特定子系统内解决之),特定的社会危机就不会像灌丛火一般蔓延,整体社会也就不会像火柴盒一般骤燃化成灰烬。”[32]为确保秩序,政府也应尊重社会子系统的自治性,而强制命令手段,则会破坏它的自治性及治理功能,导致危机和冲突的蔓延及责任的混淆。其三,一些对象的性质也决定了它不能以强制命令的方式来调整,如经济、科研与文化的繁荣等;即使某些对象可以通过权力手段来调整,代表机关的立法也允许这么做,但由于信息和执法成本的限制,代表机关也不能设定有效的命令性方案。
    上述情境意味着,新任务的完成,应尽可能运用间接的、激励性的非权力手段,征得私人的自愿配合。这就置政府于和私人协商合作的情境之中。这打破了作为自由主义民主之基础的公私的界限。政府于是就通过“软法”方式,引导、鼓励或威慑私人,督促后者在追求私益时,自觉尊重或推动公共福祉。但与此同时,这也使公共福祉的实现在一定程度上依赖于私人意志。私人也就拥有了以公共福祉之名伸张私益、俘获政府的机会。大小利益集团就可能藉此调动政府力量,公共福祉则面临被多元利益肢解的可能性。协商合作的常态是:私人愿意合作,但要求政府让步,以满足私益的特殊要求。政府与私人的协商合作,是必要的,现代行政已不能逃避,这是由现代行政的结构性障碍决定的:强制性权力手段在此根本不能适用。
    但应意识到,在此,自由主义民主为维护行政正当性而设的制度,遭到了破坏。因为,私人不是以选民、公共议题参与者及阶层代表者等公民资格来行动,而是以私益主体的资格亲自参与公共意志形成过程(这里的私人通常是强势者,因此,公民平等参与公共意志形成的原则就被破坏了):也就是说,作为特权主体参与公共职能之行使——名义上是政府决定者,实乃政府与私人协商的结果,但这私人又不必与任何公权力主体一般,进入“合法—责任”的民主结构之内。另外,对政府与私人协商而生的决策,依法行政关于主体和程序合法的要求(如公开以及以之为基础的公共讨论——当然,自由主义民主也反对此公共讨论,因为它认为,公众不应插手行政,应该在选举结束后即退场),实质上也不能发挥作用。
    面对私人对公权力的分享,面对政府和私人的协商性方案,代表机关既无力也无奈。它并不参与政府与私人的协商。若立法议案由政府与私人协商而生,且该议案得经国会通过才能获得效力,国会就会发现,面对该议案,正如面对国际条约,自己要么完全接受,要么完全拒绝,而根本不能改变,因为这是政府和私人已协商好的,任何修正都可能置政府于违约、失信的境地。选举的价值也因此被贬低,因为私人还可以通过与政府协商来分配政权。
    再者,如前文所说,现代社会正从“单一的压制型的国法”管制时代,进入了功能分化的公共治理时代。(跨国的和内国的)社会子系统分担大量的公共治理任务,对诸多分散的、自创生的子系统(autopoietic systems),政治主权已丧失其支配地位,代表机关的立法不能也不应具体干预子系统的内部治理(它最多是为系统运行提供保障性框架) [这包括,特定公务的跨国化,使行政对跨国事务的决策及跨国子系统的公共治理,完全不受以国界为基础的民主正当性的控制,代表机关的行动领域退化为阴影下的剧场(théâtre d’ombre)],[33]如此一来,自创生的子系统的公共治理的正当性,又该如何保障呢?
    面对协商行政和社会子系统的公共治理,公务之提供,似乎又回到分散的统治单元构成的古老秩序中;若不寻求新的民主正当性模式,就不能走出这种“新封建主义”。
    (四)官僚系统之异化与行政反制
    最后,附带说两点。其一,自由主义民主不能救治当代行政官僚制的正当性赤字。与行政范式的转型相伴而生的,是行政官僚系统的膨胀。今天,可以说,潜藏在以人民名义运行的自由主义民主背后的,是官僚统治的现实。如卢梭所说,为使政府成员能协同行动,致力于实现其被创建的目的,它就应拥有“个别的我”。[34]但问题是,在自由主义民主之下,官僚系统已日益缺乏责任心、主动性和回应性,日渐堕落成保守、贪婪、懒惰、浪费和脱离公众的新阶级,[35]成为现存经济和社会精英的盟友,“拥有了比主权者的意志更加活跃的个别意志,甚至使自己手中的公共力量服从于该个别意志。”[36]部长责任制对官僚系统的正当性的保障,实在太微弱。总统对官僚系统的政治控制也只是九牛一毛。[37] 为救治该困境,学者提出以企业精神重塑政府。这是极危险的,本质上是错误的,尤其是对陷于腐败而不能自拔的民族来说,它最多只能在极狭隘的细节上适用,因为官僚系统的责任心和主动性的缺乏,正是为确保政府之公共性、防止其私人化的制度导致的:官僚系统应以公共资源服务于公共目的,行动的责任是由“公共”来承担的,所以,它就一定要通过正规的法定程式,节制私益的冲动,这同时就导致了官僚系统的主动性和责任心之缺乏。[38] 对官僚弊病的解救之道,不应是以私人精神改造政府,而应是释放和疏导“公共”的力量和正当性资源。其二,二战之后,竞争性政党制导致政府对代表机关的反制和支配,对此,学界论述已多,不再赘言。
    (五)被架空的代表机关:对民主新模式的要求
    不要被代表机关繁忙的立法迷惑,不要以为它表明自由主义民主的依法行政依旧强大茁壮:大部分法案来自行政部门;已通过的法案对行政的调控力也极其微弱;行政部门难以数计的法规和规章(还包括普遍性公共决策),更是架空了代表机关。鉴于此,施密特发出激愤之词:国会运作徒具形式,重大政经决定,与公众命运相关者,并不取决于国会审议,真正的决定性过程皆存于秘密委员会或行政部门之内,或由党魁与利益团体代表私自解决,[39]国会成了清谈馆(bêtise parlementaire)。依法行政原则应继续坚持,但只靠依法行政,并不能避免行政的普遍性压迫,因为大部分行政都处于代表机关的立法之外。正当程序和合理性的概念,固然可以弥补代表机关立法在调整范围和拘束力方面的不足,但相对于行政对代表机关立法和控制的大规模逃脱,该弥补只是杯水车薪;期待它来解决当代行政的正当性难题,只是隔靴搔痒。代表机关的立法在何限度内丧失了对行政的调控力,依法行政原则就在同等限度内失效,法院就在同等限度内被剥夺了司法审查权。为谋求自己的正当性,谋求公民的信任与合作,行政就不得不在同等限度内“自我正当化”。这实质上提出了对民主新模式的要求。
    四 既定偏好加总逻辑之病理
     上节从社会和公权力的结构性变迁的角度,概述了自由主义民主在当代遭遇的挑战,也表明了它本身不足以成功回应这些挑战,后者对民主模式的重构提出了实质性要求,也暗示了重构的方向。变迁的社会因素对自由主义民主的伤害,其实远不止此;对其他伤害,鉴于学界论述已多,本文就不再详述,只在适当且必要的场合,简单提及(见后文)。在本节中,笔者要检讨自由主义民主内在逻辑结构本身——通过既定偏好的简单加总,以实现私益与公共福祉的同一化、排除邪恶利益——的病理。即使社会仍符合自由主义民主预设的社会秩序观,但因为这些内在逻辑结构的病理,自由主义民主也依然不能兑现其承诺,甚至在实践中弊病丛生。
    (一)“偏好既定”不合实际
    自由主义民主的偏好观是:“人的偏好是既定的(先于政治过程的),不可改变,也不应改变。”这不符合人的实际。人并不是作为“吾意已决者”进入政治过程的。人是可变的。偏好取决于人的经历、法和社会规则、信息和压力等因素共同构成的环境或禀赋。脱离环境的偏好是不存在的,环境的改变很可能导致偏好的改变。个人在进入政治过程时,通常只有部分的信息、不确定的意志和可变的偏好。个人经常在与他人的交往中丰富既有信息、反思和转化既定的意志和偏好。好的政治,应通过交往模式的规范性建构,促使偏好自由(而非强制)地朝更正当(如更真实、更自主,更无私、更富主体间性,更富反思性等)的方向转化。
    (二)表见偏好不等于真实偏好
    自由主义民主可加总的,只是公民表达出来的偏好(下称表见偏好),但表见偏好可能不是真实偏好,以表见偏好之加总为基础的社会偏好也就可能无从实现公共福祉最大化。这是因为,自由主义民主缺乏或者不曾专门关注“促进反思和共感”的交往机制,孤立独往的公民可能不知道自己要什么,其偏好表达可能是盲目的,随波逐流的(不自主);可能是出于幻想或信仰或恐惧,而不是经过理智思考而获得的清醒的最终的认识。每个人都是自己利益的最佳判断者,但这最佳判断不可能是在孤立独往的境况下作出的,而只能是在交往、反思、慎议的境况下作出的。另外,真实偏好可能不在掌权者确定的选项范围之内,这时的表见偏好就很可能只是不得已的凑合性偏好。公民还可能采取策略性立场:其一,某些偏好是大家都秉持的,但若由自己来表达,自己很可能受伤害,这时,公民就不会表达真实偏好,如宁愿消极不作为,牺牲两人(表见偏好),也不愿主动作为,“牺牲一人、救活另一人”(真实偏好);其二,依照某些加总方法,表达虚假偏好会产生更大收益(详见下文),他还可能基于成本效益考量而根本不去投票。
    (三)无视偏好的内外、强弱、善恶之别
    即使表见偏好和真实偏好是一致的,简单加总表见偏好并依多数来决策,可能侵犯人要求平等尊重的法权,侵犯少数的自由,仍不一定导致公共福祉最大化。作为特定立法或决策之基础的偏好,有内外和强弱之别。内在偏好(personal preference)是对自己享用物品或机会之方案的偏好,外在偏好(external preference)是对向他人分配物品或机会之方案的偏好,它可能体现为歧视性或偏见性政治意识形态、泛道德论或利他主义。自由主义民主对内外偏好不加区别的简单加总,违反平等原则,“因为一些人的偏好胜出的机会,将不仅取决于他人的内在偏好对稀缺资源的要求,还取决于他人对我和我的生活方式的态度。 ”[40]不曾区别内在偏好和外在偏好,这使自由主义民主在平等原则上自相矛盾;对泛道德论和利他主义的外在偏好的加总,更是导致了双重计票。[41]
    偏好还有强弱之别:在简单加总和多数决过程中,某行为给予多数的幸福感可能比相反行为给予少数的幸福感微弱很多,甚至使少数极痛苦。在这种情况下,简单加总和多数决甚至违背常人决策的基本习惯。这并不是说功效主义道德学不关心偏好强度,它是很关心的,但简单加总模式(每个人只能算是一,无人可算是多于一[42])却无从在实践中兑现它对偏好强度的道德关怀,从而把公共选择完全奠基于序数效用(Ordinal Utility)之上,无视基数效用(Cardinal Utility)对偏好的决定性作用。[43]这可能导致换票(logrolling):换票可能促进公共福祉,更可能减损公共福祉,它是不诚实的权术,很可能导致多数联合欺压少数或少数联合欺压多数,把政治变成无原则的妥协和交易。以上是从偏好的形式来说的。
    从内容上说,有些偏好是不可普遍化的,是特权式的、恶意的或残虐的。政治领导或公共决策不应该迎合和讨好民众的低级趣味。这些偏好不应该成为正当决策的基础。道德和政治应适度分开,但自由主义民主却走向了另一个极端,否认对偏好做道德评价的可能性和可取性。
    (四)集体偏好的循环:无所不在的操纵
    即使表见偏好和真实偏好一致,即使表见偏好无内外、强弱、善恶之别,简单加总和多数决仍被技术难题困扰,不能达成一致的、符合公共福祉的决策。若只就单维议题来决策,若只在两个选项间选择,简单加总和多数决固然能达成一致性决策。但若选项是三个以上,难题就出现了。上世纪中叶兴起的社会选择论,为此提供了经典解释。它核心的命题是阿罗普遍不可能性定理(Arrow’s general impossibility theorem)。该定理是孔多塞难题(Condorcet Paradox)的普遍化推广。孔多塞难题是说:假定三个人在三个方案间决策,结果可能是:甲:X>Y>Z;乙:Y>Z>X;丙:Z>X>Y。XYZ分别获两票(多数)的支持。依照多数决,群体的偏好顺序就是X>Y>Z>X。这就是循环多数的怪圈:简单加总和捉对多数决(pairwise majority voting)[44]不能达成一致的社会偏好顺序(公共决策)。左右着决策内容的,很可能是与决策正当性无关的因素,如投票的顺序。尽管可以采纳另一种更符合民主直觉(不只表明满意与否,还表明满意程度之强弱)的博达(Borda rule)规则,[45]上述难题依然无从摆脱。[46]
    民主过程应符合若干自明的正当性前提。阿罗证明:在适当多元的自由社会中,在社会选择的情境下,符合这些前提(正当性)、能达成一致性(即符合逻辑的)社会偏好的简单加总和多数决机制是不存在的。社会选择情境是指选项≥3的情境。民主过程的自明的正当性前提分别是:[47]其一,条件U即完全性(Universal Domain)。在三个以上的选项中,逻辑上可能的一切偏好顺序,都得被认可;选项的设定不得预先剔除某些偏好顺序。其二,条件C即公民自主性(Citizens’sovereignty), 即社会偏好顺序不得是强加的。其三,条件P,即帕雷托最优性(Pareto optimality),即个体与社会的偏好顺序的正相关性。其四,条件I:即相对于无关方案的独立性(Independence of Irrelevant Alternatives),它旨在强调,对于相同的输入(个体就相同选项的相同的既定偏好状态),不同决策规则应提供相同的输出。其五,条件N:即非独裁性(Non-Dictorship)。上述五个条件是简单加总和多数决机制的正当性条件,阿罗证明:社会选择的一致性和正当性之间的矛盾,是不可化解的。在适当多元的自由社会中,任何社会选择,都不可能既在方法上是正当的,又在结果上是一致的。[48]
    在社会选择情境下,社会偏好顺序很可能是循环的,确定的选择是不存在的。个体是理智的,但集体选择却很可能是反理智的。正当的社会选择,也即多数偏好,仅应依赖于偏好分布状况,而不应依赖加总偏好的权变性的程序操纵。若投票循环出现,不同的程序就可能产生不同的胜者,事实上确定的选择必定是受操纵的和专断的。个体的偏好表达因此也就可能是策略性的。这时,自由主义民主不仅可能导致多数独裁,还很可能导致(精心策划的)少数独裁。也就是说,阿罗定理表明,以既定偏好的简单加总和多数决为核心的民主过程永远都不能避免被操纵的命运。
    在自由主义民主的经验中,人们并不普遍强烈地感受到阿罗难题,以至于Tullock说道:“阿罗提出的问题,在统计上并不经常发生。”[49] 就政治实践来说,不必为此过分烦恼。但这并不能表明,阿罗定理与现实是不一致的。它只能说明:人们曾经受惯了赤裸和野蛮的独裁,对吸收了民主要素的温柔独裁或对民主政治内部夹杂的独裁要素(或引入不相关议题——议题捆绑,违反条件I; 或限定选项范围——只允许同意或否决某既定选项,违反条件U; 或者是次优的低效选项胜出, 违反条件P;或者强势或弱势的主体通过繁简不一操纵行为,伤害公民自主性,实行独裁,违反条件C和N),[50]麻木不仁,感觉迟钝。[51] 投票循环的悖论以及由此导致的政治操纵在现实中绝非偶然,而是普遍存在。[52]通过对美国民主史的扎实研究,Riker证明:操纵(即用各种不民主的手段营造出可使自己获胜的环境)一直是有效的政治工具。[53]从实践上说,自由主义民主之天并不会因为阿罗难题而塌陷,但从理论来说,阿罗定理是灾难性的,它在逻辑上把自由主义民主扔进了专断的狗屁世界。[54]一些学者[55]更进一步证明:任何投票程序,要么是可操纵的,要么是独裁的。
    阿罗定理对传统政治哲学产生了极大冲击。为克服阿罗难题,挽救自由主义民主,西方学者想了很多办法,主要是力求放松阿罗正当性条件。其中最著名者就是布莱克(D.Black)。他建议适当放松条件U,假定投票人的偏好序列是单峰的(Single Peaked),中庸投票者将是孔多塞胜者,其偏好将成为社会偏好。[56]所谓单峰偏好序列是指:投票人根据其他选项与其最偏好的选项的远近来正比例地给各选项排序。就条件U来说,阿罗难题之所以会出现,主要是因为双峰偏好序列的存在。在实践中,双峰偏好序列是很常见的,这尤其体现在流行的俗语中:“不鸣则已,一鸣惊人”,“要做就做最好”。布莱克的单峰偏好论和中庸投票者定理(the median voter theorem)对条件U的放松(若不是通过理智的交往,就只能是专断的),是不正当的,至少它不曾提出把双峰序列转化成单峰序列的正当途径。事实上,在自由主义民主的体系内,阿罗定理经受住了一切技术上的批评和修正,其基本命题从未受到决定性挑战。
    五 深层预设之不适当与极权主义
    (一)与人权、法治和集体认同的抵牾
    民主、人权和法治相依相成,是现代政治的三大支柱,任何一方的缺席都可能使政治沦为恶政。负责任的政治哲学,应尽力谋求三者的统一。结果主义倾向表明,自由主义民主论很难为民主提供牢固的证成。(尽管民主不是单纯的游戏,结果也是极重要的,但是,把民主的正当性完全奠基于“结果的好坏”,无疑将导致民主基础的脆弱性,牢固的民主论应努力谋求“结果好”和“本身好”之间的平衡。)
    前两节的分析表明,自由主义民主很难充分落实“利益同一化指令原则”,很难兑现公共福祉最大化的承诺(它不能规范大量政府行为,不能正当地达成一致性的集体选择),很难保障基本人权(既定偏好的简单加总和多数决会踢开任何障碍)。洛克把基本人权(生命权、自由权和财产权)奠基于抽象的理智或自然法的努力,也同等地脆弱,一方面,如阿伦特(Arendt)所说,对无国者和被殖民者,它根本不能提供丝毫保障;另一方面,它在原则上(也一定程度地在实践中)把人民主权(及民主)和人权置于互争高低的永恒冲突之中,把政治抉择置于“不是民主压倒人权,就是人权压倒民主”的二难困境之中。为缓解这种冲突,不少学者主张宪法司法化。但宪法司法化其实是很偶然、很特殊的制度,它之所以在美国逐步被牢固地确立,成为不会带来毁灭性灾难、时而还做点好事的制度,这更多是基于美国司法传统的特殊性。作为普遍性的政法原则,从来都不曾有人提出坚强的理论根据和有说服力的论证。它不仅不能正当地保障人权,还激化了与民主的矛盾。[57]
    自由主义民主也很难坚定地捍卫法治。在功效主义的理念下,关于民主和法治的关系,唯独接受规则或制度功效主义,法治似乎才是可能的。但法治从来都植根于特定的地方传统,由过往的习俗、惯例和制定法等规则构成,这些规则可能不是符合功效主义的最佳规则,是应予改革和抛弃的,法治于是就被削弱和破坏。边沁成为对普通法的激进的民主化革命者,该事实充分说明了自由主义民主与法治的张力。
    与上述缺陷紧密相关,以简单多数决定胜负,也降低了立法和决策的可认同性:服从义务若只是简单地以人头为基础[多者(在阿罗难题中,甚至是精心策划的少数)为王,少者为寇],少数必定口服而心不服,社会和族群的对抗和分裂便由此而生,南斯拉夫、伊拉克、拉美、台湾的民主困境就是明证。当今中国反民主论调的主要理由之一,就是民主化会导致国族分裂——其实,这并不能构成反对民主的理由,最多只是反对“以既定偏好的简单加总和多数决为基础”的自由主义民主的理由。
    自由主义民主的一系列困境,实际上植根于它的人性观、社会观和政治观的深层预设。它的自然衍生形态即精英-多元-均衡的民主模式,最极端地把这些预设凸现了出来。
    (二)不正当的战略退却(精英-多元-均衡模式)
    1.退至精英-多元-均衡模式
    面对上述质疑,一些学者承认自由主义民主的缺陷,但却认为:公共福祉最大化和平等自由公民的联合自治是不可能实现的承诺,阿罗定理彻底抽掉了“共同意志”的根基。于是,这些学者便实行战略退缩,只把民主视为消极的政治模式,把它视为随机地剔除受人憎恶的统治者、防范严酷独裁的途径:它未必是多数的统治,未必能促进公共福祉的最大化,未必是平等自由公民的联合自治,未必是“共同意志”的统治,但它能去除受人憎恶的统治者,即便统治者只受少数人憎恶(少数人可以操控决策机制以获胜)。
    精英-多元-均衡模式便是战略退缩的产物。这些学者[58]认为:第一,“民主是让特定人通过定期地竞争人民选票而获得决策权的制度安排”。第二,公共福祉和共同意志都是骗人的鬼话。第三,允许选民主动、直接地决定立法和政策,是不可取的;选民的政治冷漠可以促进政治稳定,是必然且应然的现象。第四,派阀是不可避免的,源于人的自私心和联合行动的高效率,它不能也不应被压制;诸多派阀的自由行动,能中和(neutralize)其中的邪恶力量,达成政治的均衡,防止任何一方攫取过分的权力。作为描述性的理论,该模式有它的合理性,但它却有更多的不合理性,尤其是作为规范性理论之时。
    2.竞争性选罢与民主
    该模式彻底放弃了民主的原初承诺,即平等自由公民的联合自治。它把民主削减为防范专制的选罢决策者机制。这就导致卢梭谴责的状况:公民唯独在选举时才是自由的,其他的时间便都是奴隶;而且,在既定偏好简单加总和多数决模式下,投票结果很可能是专断的,是由少数决定的。以此为基础的对专制的防范,又如何能正当化呢?它本身岂不正是独裁的一种?
    该模式把民主简单等同于竞争性选举。正是因为这一点,我国学界也把自由主义民主称作选举式民主。竞争性选举无疑是民主的不可或缺的基础性制度之一。但若把民主简单等同于竞争性选举,未免太狭隘了,甚至会走向反面。且不说围绕选举展开的、以金钱和媒体为基础的政治营销与民主无实质关联、甚至腐化了民主(在民主刚起步的国度,这可能导致比专制国更大的腐败),且不说选举有真有假,假定选举是纯洁的,且莫忘了,选举只是选人,但选人和选法律、选政策并无必然关联。由选举而生的国会和政府,本身也是拥有自己独立生命和追求的官僚系统;尤其是,因为自由主义民主通常秉持伯克(Burke)的“Trustee”式代表观,[59]国会和政府就更可能“遗民而独立”。老布什“请读我唇:不加税”( Read my lips: No new taxes)的典故,即是生动的明证。代表和总统,虽由选举而生,但也常不遵循其在选举过程中的承诺;政治和行政的残酷现实,又轻易给了他为此开脱的借口。选战之胜,压倒一切对政治竞争、公共压力和民主责任的吁求,它可以否定任何“为使政府更高效、更负责所必要的”对其权威的挑战。边沁当初设想,掌权者由人民定期选罢,就可保证掌权者的利益与人民利益的同一,这未免太简单了。鉴于此,就可以理解:为什么卢梭说:“代表的理念是现代的:它起源于封建政体,起源于让人类受辱、让人的名称丧失尊严的、既不公又荒谬的政体”;[60] 竞争性选举和政治代表性间的联系一旦瓦解,自由主义民主就不过是职业政客对人民的统治的形式,只不过,统治者可以被定期改换(与统治者只能被暴力改换的体制相比,这种选举式独裁当然是很大的进步),而且,这改换也未必是真正民主的。
    3.共同意志:该模式不能发现还是根本不存在?
    该模式认为,公共福祉和共同意志不存在,但它并不曾为此论断提供任何证明。前两节的分析只是表明,在应依据公共性理念来解决的普遍性问题上,自由主义民主,尤其是(它的自然衍生形态)精英-多元-均衡模式,不能发现或达成公共福祉和共同意志:因为新行政和官僚系统的“遗民独立”;因为秘密投票制[它把公民在决定性时刻相互孤立起来,使选举或表决成为个别偏好的表达,使公民变为单纯的私人,使投票变成私人意见的表达,以此为基础的多数决充其量只能形成加总意志];因为既定偏好加总逻辑的病理[它甚至使加总意志(更别说共同意志了)都难以形成]。但不能因为自由主义民主不能发现或形成公共福祉和共同意志,就否认它存在。现实的权力运作不应因为理念的完美性、纯粹性及实现的难度而否认理念本身,相反应为了不断接近理念而反思和修正自己。
    4.冷漠与狂热的循环:不平等不稳定的派阀均衡与政治的阶级化
    (1)群氓心理现象:正当的冷漠?
    非程序化的政治狂热,固然应受节制,否则会导致群氓心理:[61]在非程序化的群集状态下,个人的自觉人格会被淹没,道德与文明的约束骤然消失,原始冲动、幼稚和暴力欲骤然爆发,责任心削弱、智识低下,理智思考彻底缺席。但这只是通过理智的程序设计来节制群集狂热、推动决策的反思性的理由,它决不能表明政治冷漠就是应该的。证诸历史,选民的冷漠和低能,绝非民主的常态,而是不完善的自由主义民主的病症,它主要是由既定的不平等权力关系(社会、经济和政治等纬度)造成的,缘于选民在既定的不正义派阀政治中的无力感(见下文)。
    (2) 派阀均衡与政治的阶级化(人权和法治)[62]
    精英-多元-均衡模式意识到派阀是不可避免的,这种务实的品格固然可贵。但派阀是由(可能伤害其他公民的法权或公共福祉的)局部性利益或情绪联合与促动的人群。[63]它并不代表全民,它强占的权力远超出应然比例,如真正参与政党的,甚至低于全人口的5%。[64] 派阀及政党的代表性是极脆弱的,因为派阀的主导,公民的要求不能表达,自由主义民主也不能主动识别和理解之。这使公民蜕变为派阀意志的被动消费者(类似强买强卖),实际上构成了《法国人权宣言》力求禁止的“特定人群对主权的擅自行使”。大共和国与派阀力量的中和之间,并无明确的因果关联,派阀竞争内含大量不稳定因素,这很可能导致政治卡特尔。派阀(首先体现为竞争性政党)与其背后的强势力量对政治和宪法的俘获、控制和垄断(自由主义民主对此无能为力,尤其是在社会结构和行政范式发生革命性变迁的时代;它之所以认可派阀政治,多半是源于它面对派阀的无力感),严重违反平等和同意原则(如哈贝马斯所说,在精英论中,民主同政治平等,已无任何联系,民主不再是经由公民参与意志形成过程使统治合理化的制度;相反,它要在统治精英间达成妥协,古典民主论的精髓最终被抛弃了[65]),它常以权贵资本家和官僚的福祉取代公共福祉,使寡头政体神圣化,派阀藉此篡夺了更大的政策支配权,政府对选民的责任亦遭斧削。正是基于此,小密尔(J.S.Mill)说道,自由主义民主的最大危险之一就是阶级立法。[66]
    该模式关于人权的观念也很微弱,似乎只能证成表达自由。对更丰满的人权的诉求,无疑会限制精英和派阀对大众的权力。该模式还可能摧毁法治,因为在这里,政权以派阀的争斗为转移,直接回应此争斗所达成的均衡,法治只该也只能反映此均衡。多元论的极端就是阶级斗争论,其对法治的威胁似乎无须饶舌。
    (3) 政治信任危机/冷漠与狂热的循环
    基于上节的论述可知,该模式的均衡,是不平等的均衡,也是不稳定的均衡。“不平等”导致选民的无力、无能和冷漠。这种冷漠实际上表明,在自由主义民主下,统治阶层和民众间的不信任日益增长,[67]但它本身却不能重建这种信任。对自由主义民主来说,这种不信任是颠覆性的,因为自1789年以来,信任就是它的基础性观念。如西耶斯(Sieyès)所说,通过代表制,公民把信任交付给那些能认识共同福祉的、更能干的人。[68]但今天,公民却要收回这种信任:既然民选公职人员不值得信任,那就只能信任自己。由此可见,不平等的均衡导致“不稳定”。在短期内,公民政治冷漠可能有助于稳定,但冷漠的大多数一旦爆发,精英或派阀间的均衡就不堪一击。历史实践一再证明:政治冷漠和政治狂热、金权政治和贫(暴)民政治,其间只有一线之隔。今天,在西方自由主义民主下,投票率的下降(不仅包括冷漠性弃权,还包括抗议性弃权)和社会抗议运动的风涌,[69]也是明证。
    以上对自由主义民主及其自然延伸模式的质疑,表明了它在理论上是不牢靠的,在实践上是有缺陷的,它能防范专制,也能导致寡头政治,而且它对专制的防范本身也很可能是专断的。它导致对多数公民的不正当支配。它虽是抗拒专制的前哨,也是吓阻平等自由和共同体认同的大军。
    (三)关于人和社会的假定与极权主义的起源
    诚如德尼(Bruno Denis)所说:“如果人民还追求民主共和国的理念,这些变化可被看成是危机的信号,但也可看成公民发自内心的要求变革的呼吁,也许今天的公民要求重构更合理的民主新模式,在参加选举外,还希望以更开放的理念参与政治。”[70] 民主价值在全球范围内日益风行前进,对自由主义民主的信任却日趋衰微。重构更合理的民主新模式,便是自然的选择。但要重构更合理的民主新模式,就有必要检讨自由主义民主的深层基础。前文所揭示的理论和实践的难题背后,是一套(经济化的)不正当的人性观和政治观;更可惊惧的是,其中还潜伏着极权政治的暗流。
    1.资本主义人性观和政治的经济化
    如阿伦特和麦克弗森(Macpherson)所说,自由主义民主,把资本主义社会内的人性作为民主理论建构的出发点。把“劳动者”、“占取者”和“消费者”作为人的本质,但这并不是人的真正本质,它只是资本主义社会内的人性,是被资本异化了的人性。[71]人的本质,至少应使人区别于动物。但劳动、占取和消费,则是连动物都有的本能,它只是人的动物性面向。如Aristotle所说,人本质上是政治的动物:人有动物性的一面,政治建构应防备并在一定程度上满足此动物性;但人本质上是政治的动物,是自由的、充满差异的理智行动者,是自身资能的发展者。[72](详见下篇)
    在资本主义的狂飙之下,资本以其自身内在的扩张性,摧毁一切,吞噬一切,包括传统的集体归属感和认同感。人先前栖居的意义世界(可联结公民、又能保存其自由和独特性的公共领域)被扫荡。如马克思所说,一切封建的、宗法的、田园诗般的关系都被破坏,宗教的虔诚、骑士的热忱、小市民的伤感,都被淹没在利己主义的冰水之中,只剩下冷酷无情的现金交易和赤裸裸的利害关系。[73]人被彻底个体化,倏忽间,人已转向开裂、放纵的个人主义。[74]资本吞噬了人,吞噬了政治。消费和计算,这些资本主义意识成了现代社会的共同意识。人不可救药地成了劳动-占取-消费者(这就否定了人的可完善性,否定了偏好转化的可能性和必要性,于是既定偏好原封不动地成了加总的对象;因为人是自利而非合作交往的行动者,于是阿罗悖论便自然出现了)。社会成了劳动-占取- 消费者交换的市场网络。政治也丧失了其规范核心(即自由理智的公共使用),也被彻底经济化了,成了功效最大化的计算行为,并被经济力量俘获,从而也就自然地依照市场逻辑被构造。对权力的竞争,开始依照市场竞争的自由模式,由对最佳策略的工具性选择来决定,由对选票的竞争来决定。
    且不说这种政治观是否适当,单从表层来说,这种把政治经济化、混淆市场行为与政治行为的做法,也是很不适当的。市场行为和政治行为,至少有下述差别:其一,消费者的偏好无须区别内外,因为他的选择通常只影响其本人,主要是内在偏好;但在政治中,投票者的不少选择则会影响其他人,政治哲学若还要坚持平等自由原则,就必须区别公民投票者的内外偏好。其二,政治决策的正负效果通常要很长时间才能显现出来,决策效果是广布且分散的(普遍的涉他性),行动本身与其风险责任很难逐一对应;消费者选择的效果则是即刻而直接的,通常是谁选择谁负责,其责任是自我承担的;其三,选举是零全游戏,而市场供求关系通常则不是如此。这些具体的技术性差别,决定了不能以市场逻辑来理解和设计政治。
    一方面,在生产和消费的无休止循环中,公民丧失了对更高贵目标的追求,古典时代的公民责任与义务,在今天看来,只是浪费自己稀缺的时间与精力;另一方面,对经济事务和计算思维的长期沉溺,由市场竞争而导致的资源占取的不平等(多数人缺乏为独立有效参与政治和发展自我所必要的生产和生活资料),联合导致了公民政治能力和政治购买力的衰弱。公民政治低能和冷漠之类的论调,于是就形成并流传开来。
    2.资本及消费社会内的意义丧失和自由主义民主内的极权暗流
    进一步来说,正如阿伦特对极权政治的分析所表明的,因为资本(还包括与之相伴的理智过动主义与革命意识)摧毁了人先前的意义世界(如宗教,当然也包括儒教),把人转化成生产和消费链条上的被动的存在,人总体上也就成了孤寂而疏离的存在,成了无根无家的群氓;而人本质上又是不断追求意义的存在,由资本的肆虐而导致的意义空间的失落,就急切地渴望填补。又因为,整个资本主义社会(不仅是一般公民,甚至是资产阶级)大都把心思集中于资本,而不关心政治,这种态度极利于政治强人出现,独裁式地承担政治责任与义务。一旦这些政治强人又虚构了一套声称发现历史规律、能带人进入终极自由世界的意识形态,无根无家的(缺乏相互交往而激发的反思,不分享共同的感受,不能运用彼此的经验来核实和确证自己的认识,单向度地盲信盲从)群氓,就很难抗拒迷人的歌声,就会迅速、自愿而狂热地被这套意识形态俘虏。政府机器也就可名正言顺地以民主的(甚至是历史的)名义来行使暴力,铺设恐怖之网。历史上的极权政治就是这样产生的。
    由此,自由主义民主就造成并加深了阶级压迫和存在的空虚及苦难,但却无力解决此难题。它的危机、它面对危机的无奈(不能解决社会问题,不能成功解决行政和公共治理的正当性---公共权力的阶级化,资本和消费对意义世界的吞噬)以及它被极权制取代,构成了二十世纪历史的主要风景之一。戴高乐在“贝叶演讲”中曾提醒:“想一想第一、第二和第三共和国是如何垮台的?意大利民主、德国魏玛共和国及西班牙共和国是如何让位于法西斯的?”其实,极权政治埋葬自由主义民主的例证或曾出现的征兆,远不止此,如雅戈宾恐怖和巴黎公社,20世纪初的俄罗斯,灰暗年代的意大利、德国和法国;中国的民主变迁史,也可算是注脚。另外,还有很多确立自由主义民主、虽不曾堕入极权、但却导致民众对抗甚至国族分裂的例证,……这给了很多人反对民主的口实。极权主义或国族分裂,就像影子一般的梦魇,总是潜在地威胁着自由主义民主。近二百年来,人类始终不曾走出该困境。
    今天,当自由主义民主在全球范围内反极权主义背景下获胜后,个体的精神虚无和意义失落重现。极权主义的失败意味着民主的强大,但在过去几十年内,关于民主正当性的否定性和外在化思路,不曾认真对自由主义民主作内在的反思和校正,因此,几十年之后,自由主义民主又回到了19世纪末至20世纪初的关节点上;而且,因为消费社会和资本全球化在近几十年内的扩展,今天的形势实际上比百年前更加危险,世界范围内民主体制下的抗议运动正可表明这一点。
    民主要能长久且牢固地存在,要避免极权历史的循环,就必须谋求新的正当性基础。正是感慨于此,塞力克(Sellick)才急切而痛心地呼吁:“是该清醒和觉悟的时候了。整日在我们耳边聒噪的,只是谎言。我们试图作为唯一政体出口给全世界的自由主义民主,表达了错误的人性观。虽然我们享用它的果实和自由,但它却把我们带入意义的荒原。”[75]
    3.深层预设的不正当和政治的异化
    因为上述深层预设的不正当,结果就如麦克弗森所说:自由主义民主“并无营求民主的热情,也不认为民主可成为道德转化的力量,它只是治理自私且冲突的个人——被假定是私己利益的无厌的欲求者---的逻辑上的必然要求。”[76] “奠基于每个人的私利算计之上的社会,只会进一步助长这种算计的情绪,因为他的利益已被他的这种情绪决定了,这必将导致专制或无政府状态。”[77] 以资本主义人性为出发点,自由主义民主对人作了最坏的假设。这种对人性的假设,虽然表明了有限政府的必要性,但却抽去了民主的根基。在政治中,这种假设是极其必要的和切实的,尤其是当把它适用于掌权者时。以此假设为基础的政治,可在一定程度上消解专制的可能性。但这种假设又是片面的,它从一个极端走向了另一个极端,不能发展出更加尊重人的政治,因为既然认定人本质上是坏的,就必须随时提防人的劣根性可能导致的危险后果,必须高度警惕任何信任人的政治尝试。这种人性假设,只能使人成为被异己的权力关系控制的存在者,而尊重人的假设,则会通向自治的互尊互信的共同体。正当的选择应在人的劣根性和完善可能性间谋求平衡。以前述假定为基础的民主,颠倒了主客关系,导致了公民资格的贫弱,它以傲慢的哲学和科学掳掠了政治,[78]导致了政治的异化(去政治化)。
    六 结束语:民主模式重建的必要性
    民主的正当性首先在于防范专制。对不民主的国家来说,培育和发展自由主义民主的基本制度,依然是极其急迫和可贵的----尤其是在腐败和“邪恶私益”横行肆虐的国度,自由主义民主不许任何政治集团变成永久性的皇帝及宫廷。与专制相比,它在一定程度上促进了掌权者与人民利益的同一化。它的大多基本制度和价值都是弥足珍贵的,如竞争性选举、言论、结社、出版和免受恣意逮捕和监禁的自由等。但本文的社会性、逻辑性和规范性质疑表明,对人性来说,它们是不够的,自由主义民主为这些制度和价值提供的保障也是不牢固的。它所假定的人性其实只是人的动物性,这导致它所主张的民主,只能是瘦弱的、半吊子的、内含自杀的逻辑可能性的民主。它不能充分地实现利益同一化指令原则。就中国的“一体三位”的民主新纲要来说,利益同一化指令原则,无疑要求通过代表制来连接执政党与人民,但仅此是不够的,还不能充分实现党的领导与人民当家作主的统一。当然,它也不能与人权和法治有机统一起来(前文已经说明)。
    中国虽不曾成功确立自由主义民主,但当下的中国却是全面的功效化和经济化的国度。“生产关系必须适应生产力”,“上层建筑必须服务经济基础”——在这种意识风暴的席卷下,中国告别了病态狂热的疯民极权时代,但却从一极端蹦到了另一极端。一方面,强劲的、连续性的革命意识和行动,彻底摧毁了中国人原本的意义世界;另一方面,在“以经济建设为中心”、“发展是硬道理”等“政治正确”新教条的主导下,“生产和消费”成了中国人的意义和中国“政治”的意义的根本。中国进入了“去政治化”的时代。在口头意识形态告白中,人民当家作主依然是执政者民主话语的主导理念;但在实际权力关系中,当代中国却主要是无政治的领土概念。这种背景文化,甚至也给原本与功效主义无关的人民当家作主原则染上浓厚的功效主义色彩。在统治层面,权势阶层要么迷醉于GDP的增大,以招商引资为名,心甘情愿地被私人利益俘获;要么沉湎于私利的争夺,把政治变成施展私己意志的场所。中国政治的寡头化及特权结构,已成为毋庸讳言的冷酷现实。贫富分化以史(世)无前例的速度急剧登场,政府的信用也流失殆尽。“政治”已成为少数人之事,而非众人之事。每个人都只是经济人、消费者,算计成了人际关系的基础。中国迅速从全面的道德狂热坠入彻底的道德沦丧。今天,很少人关心政治:因为众人被“政治”遗忘,所以众人也就遗忘了政治。人乃至一切存在的价值,似乎全都取决于可以货币来衡量的经济价值。人的尊严和忠诚、高贵的心灵和伟大的责任感,经常被主流意识看成是荒诞可笑的疯傻举动和精神变态。十七大报告强调“加强公民意识教育”,大概正是感慨于此。这些转变,原因复杂,但从意识层面来说,在野的功效主义或自由主义民主的意识形态,显然难辞其咎。目前须要扭转这种政治经济化的趋势,而单纯的自由主义民主注定只能强化该趋势,它不应成为当代我国民主化的规范模式。否则,列宁所谓的“狭隘的、残缺不全的、虚伪的、骗人的民主,对富人是天堂,对穷人是陷阱和骗局的‘民主’”,就很可能重新登上中国政治舞台。根据前面的分析,这种民主登场之机,可能正是它被推翻之机,可能正是极权政治复辟之机。
    上述对自由主义民主的质疑不是对民主理想本身的否定,更不应该成为以多数穷人独裁取代少数富人民主(事实上的富人独裁)的理由(历史证明,穷人对富人的独裁必定会演化成对一切人的独裁,一旦承认独裁的正当性,就很难在实践中恪守独裁的边界),而是对改革和完善传统民主模式的呼吁。这些质疑并不表明,公共福祉和共同意志是不存在的,是应予放弃的。认为这些质疑否定了以共同意志为基础的民主模式的人[79](无论是主张以派阀意志为基础,还是主张以阶级意志为基础),错把共同意志当成了以既定偏好为基础的加总意志:共同意志也承认多数决,但却从不认为多数决应以简单加总既定偏好为基础。这些质疑只不过表明,以既定偏好的简单加总和多数决为基础的自由主义民主,不能实现民主的原始承诺(平等自由公民的联合自治),不能达成共同意志,甚至不能实现自由主义民主自身的承诺(公共福祉的最大化),达成加总意志。但这并不意味着,实现这些承诺和共同意志的模式根本不存在,不意味着应放弃这些承诺。民主的追求者应在继承自由主义民主的合理要素(这些要素因为把自由主义等同于资本主义市场关系而被玷污)的基础上,结合今日民主制下风涌的社会抗议运动---民众要求深化民主的愿望和实践,检讨关于人和社会的看法,拓展自己的民主想象,努力探求更正当的民主模式;民主理论应从经验主义的泥沼中奋起,应在吸收经验主义关于人和政治的现实可能性的洞识的基础上,回归规范主义,重新担当起传统的使命,即对既存政体提出批判和激进的评价。政治也应该从动物性复归人性,从单纯防恶走向防恶与发展(扬善)并重,从经济人的市场均衡走向参与人的理智论坛, 从支配性关系走向自治性关系,从巩固现状走向改革现状。
    自由主义民主论者可能会反驳说,是的,既定偏好的简单加总和多数决是被诸多难题困扰,但任何替代性的、希望转化人的偏好的方案都只能是专制政治,要比自由主义民主更糟糕,后者至少是最不坏的选择。这种说法有其经验上的合理性,但是,并不能因为经验上曾经部分地如此,就认定,除了自由主义民主之外的其他任何民主模式,都只能是专制政治。这种态度只不过表明反驳者民主想象力的贫乏,表明反驳者被先入之见——特定的关于人和社会的假定——禁锢了头脑。下篇所构建的“人民当家作主的公议模式”就是坚持、拓展和改善自由主义民主、以对既定偏好的自由且正当的转化过程为基础、但同时又不会导向专制的民主模式。下篇将证明,上述对自由主义民主的质疑,以及开篇提出的“一体三位”的课题,实质上要求从自由主义民主走向“公议民主”。
    
    
    [1] 北京大学法学院,北大公法中心成员。本文受国家社科基金项目资助,批准号08CFX004,项目名称:“党的领导和人民当家作主的统一之道”。 本文是“走向公议民主——人民当家作主之重建(纲要)”的上篇,关于某些命题的论证,具体在下篇展开, 本文仅以“见下篇”示明。
    长达三年的写作及与学友的交流,使我欠下累累情债学债,感谢北大法学院青年教师工作坊,感谢张伟仁、王锡锌、陈端洪、刘松山、郑春燕和章永乐等师友。关于注释:文献在第一次被引时,注明全部信息;再次引用时,只注明作者、文献名及页码。本文引用Rousseau的Du Contrat Social,只注明作者、文献名、引文所在的卷/章/段的序数。
    [2] Montesquieu, De L’Esprit des Lois,Préface.
    [3] 李锐,《厚土——生命的报偿(代后记)》,人民文学出版社,2008,页217。
    [4]见胡锦涛,“在纪念全国人大成立50周年大会上的讲话”。另外,中共二大宣言把“统一中国为真正的民主共和国”作为最低纲领的重要内容之一。在我国,“人民当家作主”的说法,只是在78年之后才较常见,此前主要用“人民民主”,其内涵和“人民当家作主”基本相同。
    [5] 对更真实、更广泛的民主的追求及其阶级化解读的具体内含,见毛泽东:“新民主主义的宪政”和“论人民民主专政”。另见梁柱(主编):《毛泽东民主政治建设思想探析》,北京大学出版社,2002。
    [6] “人民当家作主”转化为“无产阶级专政下的继续革命”的理论过程及内涵,见《关于建国以来党的若干历史问题的决议——注释本》,人民出版社,1983年,页366-72。
    [7] 重建后的人民当家作主理念的内涵,见“关于建国以来当的若干历史问题的决议”之(30)·二和(35)·五。
    [8] 类似观点,见陈端洪:“论宪法作为国家的根本法和高级法”,《中外法学》,2008年第4期。
    [9] 新纲要的详细内容,见胡锦涛:“高举中国特色社会主义伟大旗帜,为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗”的第六部分“坚定不移发展社会主义民主政治”(2007年10月15日);《江泽民论有中国特色社会主义(专题摘编)·十三》,中央文献出版社,2002。
    [10] 《顾准文稿》,中国青年出版社,2002,页385、386、389、390、392-93。
    [11] Samuel Moyn ,“Antitotalitarianism and After”,in Pierre Rosanvallon, Democracy: Past and Future, Clumbia University Press,2006,p.23.
    [12] 这是陈端洪先生对我的批评(郑州大学法学院青年学者论坛,2008年4月);在数次演讲中,评议人和听众屡次提出类似问题。
    [13] 关于此,笔者将另撰专文,这里不予详说,只是指出:除深厚的民本思想巨流外,模糊的公议(清议—区别于清谈)民主观念也深植于中华先民的政治追求之内。
    [14] 不论是批评Bentham 和James Mill的马克思和C.B.Macpherson( The Life and Times of Liberal Democracy, Oxford University Press,1977,Chap2,4),还是专门研究Bentham的Frederick Rosen(Jeremy Bentham and Representative Democracy, Oxford University Press,1983)都持此观点;但这里反思的自由主义民主,只是“经典学理版”的狭隘的“实践版”。近三十年来,按照剑桥学派的历史主义进路,一些学者发现,Locke和Bentham的民主思想,要比流俗的解释更丰富、更宽广。关于Locke,见John Dunn, The Political Thought of John Locke, Cambridge University Press,1969.John Yolton(ed.),John Locke: Problems and Perspectives, Cambridge University Press,1969. James Tully,An Approach to Political Philosophy: Locke in Contexts, Cambridge University Press,1993.关于Bentham,见Frederick Rosen,前引书; Philip Schofield, Utility and Democracy, Oxford University Press,2006.
    [15] 见Jürgen Habermas,“The Three Normative Models of Democracy”,Constallations 1,1994,pp.1-10.
    [16] 见C.B.Macpherson, The Life and Times of Liberal Democracy。
    [17] 见Jon Elster,“The Market and the Forum”,in James Bohman and William Rehg ed.Deliberative Democracy,The MIT Press,1997
    [18] 归纳的根据,主要是前引Habermas, Macpherson, Elster之文,及 John Dinwiddy, Bentham ,Oxford University Press, 1989,pp79-89。
    [19] Jeremy Bentham, On Utilitarianism and Government, Wordsworth Editions Limited,2000,p.463. 另:传统的加总式民主和人民当家作主,都强调公共福祉,但二者的理解是不同的,前者表现为个体既定偏好之加总而构成的加总意志(Volonté de tous), 后者表现为以个体间共同性为基础的共同(Volonté Général),后文对此会详释。
    [20] Jeremy Bentham, First Principles Preparatory to Constitutional Code,ed.Philip Schofield ,Oxford,1989,p.3.
    [21]见Harold A.Larrabee( ed.), Bentham’s Handbook of Political Fallacies, The Johns Hopkins Press,1977, p.xx.
    [22] 这不是说它明确禁绝公议交往——此乃Rousseau的说法,而是说它不曾积极自觉地把公议交往视为民主的必要过程,不曾在规范层面重视和推动公议交往;在现实层面,自由主义民主下的公民主要是各投各的票,很少就政治行动开展公议交往;即使交往,这交往也很少是公开、平等和自由的。
    [23] 这最后一点,完全不是Locke和Bentham当初的观点,而是自由主义民主在二十世纪尤其是二战后的新发展。
    [24] 马列主义缺乏厚实的政治哲学,即是明证。
    [25] Maurice Hauriou,Précis de Droit Administratif et de Droit Public,p.3,Septième Édition,Recueil Sirey,1911.
    [26] 见王锡锌:《公共参与和行政过程》,第一章,中国民主法制出版社, 2007年。王先生近些年关注并思考当代行政的正当性,一以贯之。他从自由裁量权的普遍性和行政的政治化的角度,诊断当代行政的正当性,提出要从“形式法治正当化模式”走向“多元主义正当化模式”,从“行政过程的公共参与”入手,推动行政的自我正当化。本小节的阐述,曾从其著作和言谈中获益。
    [27]见王锡锌,同上。
    [28]见Dieter Grimm, ‘Ursprung und Wandel der Verfassung’(宪法的起源与变迁), in Isensee & Kirchhof. (eds.), Handbuch des Staatsrechts (3. rd. edn., Vol 1, C.F. Müller, 2003);: Entstehungs- und Wirkungsbedingungen des modernen Konstitutionalismus(现代宪政的兴起与作用条件), in : Die Zukunft der Verfassung, Frankfurt/Main,1991.感谢钟瑞华和刘刚提供译文。
    [29] 见上引Dieter Grimm文。
    [30]见Alan Roxburgh ,“A Summary of Ulrich Beck - Risk Society: Towards a New Modernity”,http://www.nextreformation.com/wp-admin/resources/risk-society.pdf,08年6月访问。
    [31] 关于中国风险社会的初步分析,见熊光清,“当前中国社会风险形成的原因及其基本对策”,载《教学与研究》,2006,第7期。
    [32] 见翟小波,“软法及其概念之证成——以公共治理为背景”,载《法律科学》,2007年第2期。
    [33] 见翟小波,“软法及其概念之证成——以公共治理为背景”。
    [34]Rousseau, Du Contrat Social, 3/20.
    [35] 详见翟小波,“软法概念与公共治理”,载罗豪才等著:《软法与公共治理》,北京大学出版社,2006年,页135。
    [36] Rousseau,Du Constrat Social,3/1/19.
    [37] 见Nicholas Henry,Public Administration and Public Affairs (8th Edition) , Prentice Hall,2000,p.19-20.
    [38] 见Maurice Hauriou, Précis de Droit Administratif et de Droit Public,p.19-20.
    [39] Carl Schmitt,The Crisis of Parliamentary Democracy,Chapter 2,The MIT Press,1988.
    [40] Dworkin,Taking Rights Seriously, London: Duckworth,1977,p.235.
    [41] Ibid.,pp.234-36.
    [42] Jeremy Bentham, Rationale of Judicial Evidence, specially applied to English practice,Ed. J.S. Mill, V.iv.London, 1827,p. 475 ,reprinted in John Bowring, The Works of Jeremy Bentham,V6, New York, 1962 ,p.334.
    [43] 关于基数效用之于公共选择的重要性,参见黄有光:《效率、公平与公共政策》第二章,社会科学文献出版社, 2003。
    [44] 在此,笔者不考虑相对多数决,尽管该规则能达成一致的公共决策,但该规则所导致的,常不是多数决,而是少数决。
    [45]见M.Dummett,Voting Procedures,Oxford University Press,1984,p.142.
    [46]Ross Harrison,Democracy,London and New York: Routledge,1996,p.205.
    [47] Kenneth Arrow,Social Choice and Individual Values,New Haven:Yale University Press,1963. Julian H.Blau,“The Existence of social welfare functions”,Econometrica,25,pp.302-13. 关于阿罗不可能定理的简明易懂的解释,见Harrison,Democracy,pp.206-216. 本文的归纳主要参照William H.Riker,Liberalism against Populism, San Francisco:W.H.Freeman, 1982, pp.115-119.
    [48] 关于此定理的经验证明,见Riker,Liberalism against Populism:A Confrontation Between the Theory of Democracy and the Theory of Social Choice,Waveland Press, 1982.Ricker,The Art of Political Manipulation,Yale University Press,1986.
    [49] Tullock,"The Welfare Costs of Tariffs,Monopolies and Theft",West Economic Journal,5,1967.
    [50] 见John S Dryzek and Christian List,“Social Choice Theory and Deliberative Democracy”,p.4,http://personal.lse.ac.uk/LIST/PDF-files/SCTBJPS.pdf,2007年5月9日访问。
    [51]关于投票悖论概率的测算,见Colin D.Campbell and Tullock,“A Measure of the Importance of Cylical Majorities”,Economic Journal,75,1965;Richard G.Niemi and Herbert F.Weisberg,A Mathematical Solution for the Probability of the Paradox of Voting, Behavioral Science, 13,1968。
    [52]见 Ross Harrisson,Democracy,pp.200-204.
    [53] 见William H. Riker ,The Art of Political Manipulation. 另见William H.Riker,Liberalism Against Populism.
    [54] William H. Riker, Liberalism Against Populism,,p.119.
    [55] 见 Allan Gibbard, Manipulation of voting schemes: a general result, Econometrica, Vol. 41, No. 4 ,1973, pp. 587–601. Mark A. Satterthwaite, Strategy-proofness and Arrows Conditions: Existence and Correspondence Theorems for Voting Procedures and Social Welfare Functions, Journal of Economic Theory 10 ,April 1975, 187-217. Alan D. Taylor, The manipulability of voting systems, The American Mathematical Monthly, April 2002.
    [56] D.Black,The Theory of Committees and Elections,Cambridge:Cambridge University Press,1958.
    [57] 详见翟小波,“代议机关至上,还是司法化”,载《中外法学》,2006年第4期。
    [58] 以Joseph Schumpeter,Anthony Downs和Robert Dahl为代表。
    
    [59]翟小波,刘刚:“什么是代表制?”http://www.gongfa.com/zhaixbdaibiao.htm, 2008年6月访问。
    [60] Rousseau,Du Contrat Social, 3/15/6.
    [61]见Gustave Le Bon, La psychologie des foules,PUF,1963
    [62] 关于这一点,可参见列宁的相关论述,中共中央马恩列斯著作编译局:《列宁选集》第三卷,人民出版社,1970年第二版,页616-714。列宁把暴力阶级斗争和无产阶级专政,作为自由主义民主的替代性补救方案,固然令人失望,但他对资产阶级民主制(即本文所说的自由主义民主)的批评,虽失之夸张,但却入木三分,以片面但深刻的形式,凸现了该模式的难题。
    [63] Federalist,No.10.
    [64] European Social Survey,2003
    [65]哈贝马斯:《合法化危机》,刘北成等译,上海人民出版社,2000,页162。
    [66]J·S·密尔:《代议制政府》,商务印书馆,1984,页98。
    [67] “普遍说来,在欧洲各民主国,人民的多数对政治阶层只有很微弱的信任。”Pascal Perrineau, “La Crise de la Représentation Politique”, dans La politique en France et en Europe(Sous la direction de Pascal Perrineau et Luc Rouban),Paris :Presses de Sciences Po,2007.这里只举一例:2005年,两院联席会议(联合议会两院:国民议会和参议院)以92%选票通过的欧盟宪法条约,却被随后的全民公决否决。
    [68] Discours du 7 septembre 1789 sur le veto royal.
    [69] Pascal Perrineau,“La Crise de la Représentation Politique”,p.15.
    [70]Bruno Denis, La participation politique. Crise ou mutation? La Documentation française,2006.
    [71] 这也正是马克思对Bentham的批评,见Willian Twining ed., Bentham :Selected Writings of John Dinwiddy,Stanford University Press,2004,p.99.
    [72] 此乃Arendt和Macpherson一系列著作内的重要主题,故不再注明具体出处。
    [73] 《共产党宣言》。
    [74] 见Marcel Gauchet, , Le désenchantement du monde, Gallimard, 1985.
    [75] Peter Sellick,“The problem with liberal democracy”,http://www.onlineopinion.com.au/view.asp?article=4030 ,2006年2月访问
    [76] Macpherson,The Life and Times of Liberal Democracy, p.43.
    [77] Alan Bloom,“Jean-Jacques Rousseau”,in Strauss and Cropsey ed., History of Political Philosophy,Third Edition, Chicago and London:The University of Chicago Press,1987,p.567.
    [78] 这是Barber的说法,参见郭秋永:《当代三大民主理论》的第三章,北京:新星出版社,2006年。
    [79] 最主要的代表就是Riker,代表作是Riker,Liberalism against Populism。 _(博讯自由发稿区发稿) (博讯 boxun.com)
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