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民事再审申请书/徐佩玲
(博讯北京时间2012年5月17日 首发 - 支持此文作者/记者)
    申 请 人: 徐佩玲,女,1958年11月15日出生,汉族,上海第七衬衫厂工作,住上海市徐汇区永福路147弄34号403室。
    被 申 请 人:上海中医药大学附属曙光医院,地址:上海市普安路185号
    法定代表人: 沈远东 职务:院长
    
     申请人诉上海中医药大学附属曙光医院人身损害赔偿一案,不服上海市卢湾区人民法院(2001)卢民一初字第3458号民事判决书,不服上海市卢湾区人民法院(2005)卢民一(民)监字第12号驳回通知书,认为该判决和驳回通知在认定事实和适用法律上均有错误。北京华夏物证鉴定中心出具的[2005]第35号司法鉴定书证审查意见书和[2009]第202号司法鉴定意见书作为申请人提供的新证据,足以成为推翻上述判决、驳回通知的理由。因此,恳请对本案依据审判监督程序提起再审。
     事实和理由:
    一、本案的基本事实:
    申请人因患胆石症入住上海中医药大学附属曙光医院,于1999年4月30日在腹腔镜下被实施胆囊切除术。术中损伤胆总管,即改剖腹探查,切除胆囊并进行胆总管端端吻合术,“T”形管作支架并引留。术后发生肝功能损害,胆管狭窄并发症。于2000年6月1日在上海第二医科大学附属瑞金医院行左右肝管成形,肝管空肠ROU-Y吻合术。2004年4月8日经上海市医学会鉴定:本病例构成三级乙等医疗事故(7级伤残),医方承担主要责任。
    上海市卢湾区人民法院于2004年7月23日以上海市医学会鉴定的“医方承担主要责任”为判决依据,以(2001)卢民一初字第3458号民事判决曙光医院承担70%的赔偿费用。2005年3月,北京华夏物证鉴定中心出具的[2005]第35号司法鉴定书证审查意见书,认定“发生此种手术事故的原因是经治医生临床经验不足造成的,患者目前的后遗症与胆总管性狭窄构成直接因果关系,与患者的原发性疾病‘胆囊炎、胆囊结石’构不成因果关系”。2009年7月6日,北京华夏 物证鉴定中心出具[2009]第202号司法鉴定意见书鉴定,构成3级伤残(医疗事故分级标准二级乙等)。
    卢湾区法院一审判决存在的问题:
    卢民一初字第3458号民事判决认定:“本案中,主要由于被告医生操作不当,致原告胆总管损伤,”因此,有关费用按70%比例赔偿。这也就是说,申请人自己要承担医疗事故的次要责任,要负担30%的费用。申请人实在不明白一审判决的事实依据和法律依据是什么?
    根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称解释)第2条规定:“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第131条的规定,可以减轻
    或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”本案已经由上海市医学会[2004]013号鉴定书认定:构成医疗事故,该事故应当属于法律意义上的重大过错。申请人在整个治疗过程中,是在被麻醉的情况下,将自己的生命健康整个托付给医院,完全是无知、无辜的患者和受害人,
    不存在任何故意和过失,对于发生医疗事故的责任不应当承担任何责任,而被申请人没有任何减轻或者免除赔偿责任的事由,应当承担医疗事故的全部赔偿责任而不是70%的赔偿责任。医学会对于医疗事故责任承担的认定只是行政处理或调解处理的依据,其浓重的行业保护色彩与我国《民法通则》第131条规定的基本精神相去甚远,不可混为一谈。2004年4月12日,最高人民法院民一庭负责人在“就审理医疗纠纷案件法律适用问题答记者问”时指出:“在医疗服务过程中因过失致患者人身损害引起的赔偿纠纷,本质上属于民事侵权损害赔偿纠纷,原则上应当适用《民法通则》处理”。不构成医疗事故的一般医疗缺陷所致的医疗人身损害,依据《民法通则》的规定可以得到100%的损害赔偿,而构成重大过错的医疗事故的医疗人身损害,却只承担部分赔偿责任,与《民法通则》的规定明显相悖。医学会的专家不是法官,医学会的鉴定结论不是法律,一审判决不加分析地以医学会的“结论”简单拿来作为民事赔偿判决责任比例的“法律”依据,是没有道理的。
    上海市医学会[2004]第013号《医疗事故技术鉴定书》认定了曙光医院“术中操作不当损伤胆总管;目前存在的胆道损伤伴肝功能损害与医疗行为存在直接因果关系;胆道逆行感染目前无法彻底解决”的基本事实,这在申请人所知道的上海医学会的鉴定中还算是不错的 结果。但是,仍处于行业保护的习惯,该次鉴定毫无道理地认定“医方承担主要责任”,将我因胆道损伤致肝功能重度损害的客观后果降为“轻度肝功能损害”,压低了伤残等级4个级别。
     对于医学会鉴定中存在的程序和实体问题,原一审合议庭是很清楚的,2004年5月9日上海市卢湾区人民法院向上海市医学会发“公函”:要求就申请人提出的异议函复,说明一审合议庭认为申请人提出的异议是有道理的。2004年6月7日上海市医学会医疗事故技术鉴定办公室以2004年字(011)号复函搪塞法院:(1)、没有回答谁负医疗事故次要责任的实质问题。(2)、医鉴办故意忽悠法院“本例鉴定不涉及伤残等级鉴定”,实际上,三级乙等医疗事故就等于7级伤残,这是《医疗事故技术鉴定标准》绪论部分明确规定的。难道上海市医学会医鉴办不懂这个最基本的鉴定常识?不是的,鉴定人中不让法医参加,是为了压低伤残等级,如果有法医参加了,伤残等级就无法压低了。由此可以证明:本次医学会鉴定人组成不合法。(3)、闭合与狭窄是完全不同的含义,肝肠吻合与胆肠吻合也是完全不同的手术方式,申请人完全有理由怀疑,上海市医学会医鉴办起草这份“复函”的工作人员是一个医盲!
    在当下中国,没有比“医学会鉴定”这种制度设计更荒唐的事情了。鉴定人应当是具有独立思考、独立人格的自然人,而医学会只是一个各级卫生行政部门附属的学术组织,既没有自然人属性,也不是一个独立的法人。一个不是“人”的非法律人格主体竟然在中国,尤其在上海主宰了医疗纠纷的诉讼达十多年之久。无人负责、无人签名、无人到庭质证,这种反科学、反法制的制度在上海各级法院习以为常,见怪不怪,怎么可能有科学公正?10多年来,申请人作为医疗损害的见证人,对这个恶法、对这个蛮横无理的鉴定制度已经深恶痛绝。
    何谓“质证”? 质证是指在庭审过程中,由一方出示证据 ,并说明证据来源及证明内容, 而由对方就证据本身及证明内容进行 辨认、质疑、反驳的一项表现为言语表达的诉讼活动。对鉴定意见的质证,必须有鉴定人出庭参与。医学会的鉴定,从来就没有人签名,从来就没有人到庭,因此,从来就没有进行过具有诉讼程序意义上的“法庭质证”,本案也概莫能外。申请人提出的异议,卢湾区人民法院向上海市医学会发“公函”,是对医学会鉴定人的质疑,上海市医学会医疗事故技术鉴定办公室不具备答疑的主体资格,其答非所问的搪塞,既不能代替出具[2004]第013号《医疗事故技术鉴定书》之鉴定人的意见,也不能认为就是对鉴定书进行了“庭审质证”。一审判决称:“上述鉴定书经庭审质证”,不符合审理事实,鉴定人的汗毛都没有到法庭一根,怎么可能存在与鉴定人的“庭审质证”呢?明知申请人提出的异议成立,明知上海市医学会医疗事故技术鉴定办公室(011)号复函没有回答申请人提出的异议,卢湾区人民法院理应作出不利于被申请人的裁决,但非常遗憾的是,法院缺乏独立公正理性的法律思维,一件事实清楚、责任分明的医疗损害赔偿案,硬是折腾了11年。
    另外,一审判决对赔偿费用的计算和理解有误:从整体上,一审判决是按诉讼标的的70%计算赔偿数额的,但精神损失费又按照3年的居民年平均生活费计算全部支持了,既然精神损失费可以全部支持,那其他项目又为什么要按70%计算呢?对于鉴定费,《医疗事故技术鉴定暂行办法》第15条明确规定:“经鉴定属于医疗事故的,鉴定费用由医疗机构支付”。这里根本没有按比例支付的概念,也就是说,即使其他赔偿项目可以按比例分担,但只要鉴定构成医疗事故,鉴定费用是由医疗机构全部支付的。本案已经鉴定为医疗事故,一审判决却判定要由申请人承担30%的鉴定费,缺乏依据。
    再审程序存在的问题:
    上海市第一中级人民法院违反法定诉讼程序,故意不作为:
     申请人是在2001年向卢湾区法院起诉的,直到2004年7月,卢湾区法院才作出一审判决,尽管这个判决存在很多问题,但考虑再三,出于如下原因,我没有提出上诉:1、一审判决毕竟部分支持了申请人的主张,18万多元的赔偿费用对于申请人的治疗和生活都是迫切需要的。2、一审已经3年多的时间,如果再上诉,还不知要拖到猴年马月。3、申请人相信法律,对于一审判决存在的问题,走申诉程序一样可以纠正。
    申请人在获得北京华夏物证鉴定中心出具的[2005]第35号司法鉴定书证审查意见书这一提起申诉的新证据后,2005年8月向上海市第一中级人民法院提交“再审申请书”申请再审。上海市第一中级人民法院违反法定诉讼程序,故意不作为,将申请人依法提交的“再审申请”视为信访“来信”处理,于2005年8月17日以(2005)信访第6278号文转卢湾区法院处理。这样就将本该由中级法院立案审理的再审案件降格为仍然由原审法院审理;这样就使申请人的案件永远走不出上海市的卢湾区。
    2、再审程序流于形式,没有审查、采信新证据,仍然坚持一审错误:
    申请人2005年8月向上海市第一中级人民法院提交的“再审申请书”除了认为一审判决在认定事实和适用法律上有错误外,还提交了北京华夏物证鉴定中心出具的[2005]第35号司法鉴定书证审查意见书这一重要的新证据,在2005年11月30日的听证审理中,申请人当庭强调了新证据足以推翻原判决的事实依据和法律依据,但是,卢湾区法院再审程序流于形式,对于北京华夏物证鉴定中心合法出具的[2005]第35号司法鉴定书证审查意见书这一重要的新证据未作出任何评价。卢湾区法院2006年4月20日作出的[2005]民一监字第12号《驳回通知书》不讲任何道理,仍然坚持一审错误,申请人永远不服!
    卢湾区法院2006年4月20日作出[2005]民一监字第12号《驳回通知书》作出后6年多来,所有了解案件事实经过的法官、检察官、警察,申请人街道的有关领导,乃至被申请人单位的工作人员,无不表示理解和同情,做了大量的调解工作;甚至破天荒地,上海市公安局以沪公(治)游字[2009]第1号文受理了包括申请人在内的游行申请。这足以说明人心向背,说明上海医疗损害案件的处理不公已经到了令人难以容忍的地步!由于张文康、陈竺二位卫生部长接连出自上海,使得上海的卫生行政部门和个别医疗单位忘乎所以,充满霸气。 11年诉讼之路,虽然艰难坎坷,但申请人越来越清醒,越来越感到科学公正必将取代蛮横无理,越来越相信我们的党和政府有能力治理好上海的卫生事业,整治好上海普遍存在的医疗损害案件处理不公问题,构建和谐的医患关系当指日可待。
    为维护司法公正和申请人的合法权益,根据《民事诉讼法》第179条第1、2、4、6款之规定,特向贵院申请再审,请求依法改判。 此致
    最高人民法院
    
    
    
     申请人:徐佩玲
     2012年5月8日
    民事再审申请书/徐佩玲

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